Para La Desafectacion No Es Suficiente Un Contrato Con Firmas Legalizadas


SUMARIO: 1.- Resolución materia de comentario.- 2.- Comentario.- 3.- Conclusiones.- 4.- Sugerencias.- 5.- Fuentes de Información.- 6.- Normas extrajeras consultadas.-

1.- RESOLUCION MATERIA DE COMENTARIO

EXPEDIENTE: 2004-00449-87-2201-JP-CI-02

Resolución Nro. 16.

Moyobamba, tres de febrero

Del año dos mil seis.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Primero.- Que conforme al artículo segundo del título preliminar del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres, el Juez es el director del proceso, por lo cual en este estado del proceso le corresponde absolver el grado de conformidad con la justicia, pruebas actuadas en autos y de conformidad con el sistema jurídico peruano;

Segundo.- Que a fojas setenta y cinco a setenta y siete corre el escrito suscrito por el doctor Antero Flores Ruiz, en el cual solicita la desafectación del bien embargado (televisor), al amparo del artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, el cual establece que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario. Y que el embargo es una medida cautelar dispuesta judicial o administrativamente para asegurar el resultado de un proceso consistiendo en la afectación jurídica hasta por cierto monto de un determinado o determinados bienes;

Tercero.- Que a fojas ochenta y nueve corre la resolución número once su fecha cuatro de noviembre del dos mil cinco, en la cual se ha resuelto disponer la inmediata desafectación del televisor materia de embago;

Cuarto.- Que al momento de absolver el grado está en discusión si es suficiente o no para desafectar un televisor de un embargo, un documento privado con firma legalizado, por lo cual sobre este tema se absolverá el grado de conformidad con la justicia, conforme se indicó en el primer considerando;

Quinto.- Que la prueba tasada no se encuentra establecida en el sistema jurídico peruano, sino por lo contrario se encuentra establecido en materia probatoria el sistema de la sana crítica, conforme al artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el cual se establece que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada;

Sexto.- Que conforme aparece a fojas cincuenta el embargo se ha trabado en la vivienda del demandado;

Séptimo.- Que teniendo en cuenta que las normas aplicables al presente expediente del derecho positivo peruano son el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro y la ley y reglamento sobre comprobantes de pago, haremos una revisión a las mismas;

Octavo.- Que el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente;

Noveno.- Que aplicando esta norma podemos concluir que el propietario del televisor es el demandado, ya que así lo establece el derecho positivo peruano, porque el embargo se trabó en la vivienda del demandado;

Décimo.- Que además el reglamento de comprobantes de pago que aparece en la web http://www.sunat.gob.pe/legislacion/comprob/regla/index.html, aprobado por resolución de superintendencia nº siete guión noventa y nueve guión SUNAT publicado el veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve vigente desde el primero de4 febrero de mil novecientos noventa y nueve establece en su artículo primero que el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios; y que la ley marco de comprobantes de pago decreto ley veinticinco seiscientos treintidós que aparece en la misma página web, publicada el veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y dos vigente desde el primero de setiembre de mil novecientos noventa y dos establece en su artículo dos que se considera comprobante de pago, todo documento que acredite la transferencia de bienes, entrega en uso o prestación de servicios, calificado como tal por la Superintendencia Nacional Tributaria –SUNAT, y que el documento que obra en autos a fojas ochenta y tres no es comprobante de pago ni un instrumento público;

Undécimo.- Que en este orden de ideas teniendo en cuenta la ley que es fuente del derecho, podemos afirmar que el documento presentado que obra a fojas ochenta y tres del presente cuaderno, no acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado;

Duodécimo.- Que siendo esta la última instancia corresponde efectuar una mayor fundamentación, por lo cual a continuación fundamentaremos la resolución teniendo en cuenta la doctrina mayoritaria, que también es fuente del derecho, y debe ser tenida muy en cuenta para fundamentar las resoluciones judiciales y administrativas y privadas, al igual que debe ser tenida encuenta para fundamentar los escritos de las partes litigantes;

Décimo tercero.- Que los mecanismos de publicidad, oponibilidad, cognocibilidad y recognocibilidad son el registro y la posesión, pero como el televisor es un bien no inscrito ni inscribible en el registro público, por lo cual sólo es de aplicación la posesión al presente expediente;

Décimo cuarto.- Que teniendo en cuenta que la posesión es lo que se tiene en cuenta en el presente expediente debemos dejar constancia que el embargo se ha formalizado en la vivienda del demandado, por lo cual el televisor encontrándose en posesión del mismo, se presume que es de propiedad del demandado;

Décimo quinto.- Que adicionalmente un sistema de propiedad no puede funcionar de manera útil ni armónica si no están establecidas presunciones legales (pero debemos dejar constancia que no son las únicas presunciones y para quien desee ampliar sus conocimientos sobre este interesante tema puede consultar la tesis de Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú de Fernando Zavala Toya, actual vocal superior de la Corte de Justicia de Arequipa) , las cuales se clasifican en presunciones registrales y presunciones posesorias y que en esta sede corresponde hacer una revisión de las presunciones posesorias, y que las presunciones son: presunciones del hombre y presunciones legales, por lo cual la presunciones analizadas son presunciones legales, conforme al libro titulado Tratado de derecho registral del mismo autor de la presente sentencia, que se encuentra por publicar (TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral);

Décimo sexto.- Que el artículo novecientos doce del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario, la cual es una presunción relativa y que las presunciones relativas si pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones (Ibid), pero en el presente expediente no se ha acreditado con medio probatorio suficiente que la prueba presentada es suficiente para destruir la presunción. Eduardo Couture precisa que son presunciones legales simples o relativas las proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario (COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Pag. 472) ;

Décimo séptimo.- Que en el escrito de fojas setenta y tres el único fundamento es el artículo seiscientos veinticuatro, por lo cual no existe otros fundamentos que rebatir, norma que sólo corresponde aplicar en casos en los cuales se encuentra acreditado el derecho fehacientemente;

Décimo octavo.- Que este no es un pronunciamiento definitivo, ya que en el derecho positivo peruano existe establecida la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, específicamente en el artículo ciento setenta y ocho del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres;

Décimo noveno.- Que el documento que corre a fojas ochenta y tres no es un documento notarial, sino que es un documento privado con firmas legalizadas, y por tanto, no obra en ningún protocolo notarial que de fe en forma fehaciente de la fecha del documento, y que aún en dicho supuesto, el documento que no es comprobante de pago no es suficiente para acreditar derecho de propiedad ni se han actuado otras pruebas que acrediten el derecho de propiedad teniendo en cuenta las normas glosadas y analizadas en el presente auto;

Vigésimo.- Que revisados varios libros sobre derecho procesal civil tales como el libro titulado Código Procesal Civil de Gaceta Jurídica, Jurisprudencia Actual de Marianella Ledesma Narváez y Código Procesal Civil de Grijley no aparece ninguna ejecutoria que ampare el pedido del solicitante y apelante en el presente proceso cautelar, por lo cual confirmar la resolución apelada sería defender lo indefendible;

Vigésimo primero.- Que si si tratara de una escritura pública de la cual se presente un testimonio, la situación sería distinta porque se trata de un instrumento notarial protocolar, el cual corre archivado en el Registro Notarial de Escrituras Públicas;

Vigésimo segundo.- Que el solicitante de la desafectación no ha cumplido con fundamentar jurídicamente su pedido, ya que tan solo en el escrito aparece una cita legal, sin embargo, aún aplicando el principio iuria novit curia consagrado en el artículo séptimo del título preliminar del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el cual se establece que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, no se encuentra una norma en el derecho positivo peruano ni en otras fuentes del derecho que puedan servir de fundamento para acceder a lo solicitado;

Vigésimo tercero.- Que el artículo quinientos treinta y nueve del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres establece que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo quinientos treinta y tres. Norma que no es aplicable por no haberse citado en el escrito de desafectación, por que esta norma no hace referencia de desafectación si a suspensión y porque no se ha presentado título de propiedad registrado;

RESUELVO:

Declarando REVOCAR la resolución número once su fecha cuatro de noviembre de dos mil cinco que corre a fojas ochenta y seis y siguientes, por lo cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de desafectación, dejándose a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la vía y forma que corresponda, DEVUELVASE al Segundo Juzgado de Paz Letrado de Moyobamba.- NOTIFIQUESE.-

Fernando Jesús Torres Manrique

Juez Titular de Moyobamba.

2. COMENTARIO.-

2.1. INTRODUCCION

En cuanto a la resolución comentada debemos tener en cuenta que el Juez es el director del proceso conforme al artículo segundo del título preliminar del código procesal civil peruano de mil novecientos noventa y tres y al artículo tercero del título preliminar del código procesal constitucional peruano del dos mil cuatro , por lo cual corresponde que el Juez de la causa emita sentencia absolviendo el grado. Dejando constancia que los procedimientos civiles peruanos tienen dos instancias y que en algunos supuestos además del recurso de apelación procede el recurso de casación .

Se ha solicitado la desafectación de la medida cautelar trabada a un televisor presentando para tal efecto un documento privado que contiene un contrato con firmas legalizadas por notario público, al amparo de la ley del notariado, que es la segunda ley del notariado peruana, ya que el notario es un funcionario con función fedante. Conforme al artículo 2 de la ley del notariado contenida en el decreto ley 26002 el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a lo que confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia .

En el derecho comparado que para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, los sistemas notariales son administrativo, cuando el notario forma parte de la administración pública; anglosajón, cuando no existe protocolo notarial; y latino, cuando el notario tiene una mayor importancia y existe protocolo notarial (el protocolo notarial al igual que los procesos notariales son la máxima expresión del sistema notarial latino, pero también existen otros documentos notariales pero que son extraprotocolares como la legalización de reproducción, entre otras), pero es claro que en los tres sistemas notariales el notario público tiene entre sus funciones legalizar firmas. La fé pública que es tener por verdad un hecho y que sólo puede ser contradicha con una sentencia judicial firme, no es sólo notarial sino que también existe la fé publica registral , comercial, administrativa, aduanera, bursátil, consular, canónica, policial entre otras.

En primera instancia se resolvió que era suficiente dicho contrato, por lo cual se dispuso desafectar la medida cautelar trabada al televisor, pero se interpuso recurso de apelación.

La prueba tasada ya no está consagrada en el código procesal civil, por lo cual un documento no es prueba plena, sino que conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. En Colombia rige el sistema de la libre apreciación o sana crítica .

Debe tenerse en cuenta que el embargo se ha trabado en la vivienda del demandado, en tal sentido el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente, por lo cual según esta norma el bien embargo es de propiedad del demandado y no procedería la desafectación.

Conforme a las normas tributarias citadas en el décimo considerando de la resolución materia de comentario hubiera sido suficiente un comprobante de pago, lo que no se ha presentado, por lo cual es adecuado que en segunda instancia se declare que no es suficiente un contrato privado con firmas legalizadas.

Que teniendo en cuenta que la ley que es fuente del derecho y que prima sobre las otras fuentes del derecho se acredita que no es procedente desafectar el televisor sobre el cual se dictó medida cautelar.

El registro (mecanismo mas perfecto de publicidad porque supera a la posesión, pero tiene limitaciones por ejemplo no sirve para bienes no identificables o de escaso valor) y la posesión (mecanismo menos perfecto de publicidad) son mecanismos de publicidad (mecanismos para hacer conocer), oponibilidad (mecanismos para oponer un derecho), cognocibilidad (mecanismos para conocer) y recognocibilidad (mecanismos para reconocer), y siendo el televisor un bien no registrable no es de aplicación al mismo el registro sino la posesión y conforme a las presunciones posesorias el poseedor de un bien mueble se presume que es el propietario. Y que un sistema de propiedad no puede funcionar sin presunciones, por lo cual se encuentran consagradas presunciones posesorias y presunciones registrales (pero es claro que no son éstas no son las únicas presunciones). Estos mecanismos son mas conocidos como mecanismos de publicidad.

Se ha dejado constancia que la resolución es de segunda instancia y en dicho sentido no constituye un pronunciamiento definitivo porque conforme al artículo ciento setenta y ocho procede la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por lo cual quien se considere perjudicado puede interponer la demanda correspondiente.

El asunto hubiera sido discutible si se hubiera presentado un testimonio o un parte notarial (que son traslados ) de una escritura pública que contiene una compra venta del televisor a favor del tercero que solicita la desafectación.

En este caso es materia de comentario la desafectación, por lo cual es necesario dejar constancia que los comentarios son limitados a dicha figura jurídica. Sin embargo, es necesario dejar constancia que los medios para levantar una medida cautelar son: la tercería de propiedad, la desfectación y la solicitud de levantamiento de medida cautelar sin tercería acompañando para tal efecto título de propiedad registrado.

Conviene que se encuentre legislado este medio para desafectar un medida cautelar, por que se incentiva que los embargos se formalicen en bienes de propiedad de los demandados, demandantes (cuando existe contrademanda) o ejecutados. En este sentido debemos dejar constancia que los incentivos son medidas legales (cuando son legales nos referimos a las medidas adoptadas a través del derecho positivo vigente), o extralegales para premiar o promocionar un hecho logrando incrementar o aumentar su frecuencia, lo cual es estudiado por el análisis económico del derecho.

Aplicando el análisis económico del derecho podemos determinar que el sistema tributario tiene fallas o incoherencias lo cual se trató en otro artículo por publicar en la revista normas legales.

El numeral 20 del artículo 139 de la constitución política peruana de mil novecientos noventa y tres establece que es principio y derecho de la función jurisdiccional el principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

La ley es una fuente del derecho la que prima sobre otras fuentes del derecho en los estados que como el Estado Peruano pertenecen a la familia romano germánica (las principales familias jurídicas son la familia romano germánica y la familia jurídica del common law, pero existen otras clasificaciones de las familias jurídicas que no consideran a las mencionadas como familias jurídicas, por ejemplo en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París se clasificó a las familias jurídicas y en la misma no aparecen estas familias jurídicas, pero estas dos familias jurídicas mencionadas son las mas conocidas en nuestro medio), por lo cual se realizó una revisión de las normas aplicables. Para quien desee aumentar sus conocimientos sobre derecho comparado puede consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos.

Pero además se revisó otras fuentes del derecho como la doctrina la que siempre es necesario tener presente al momento de motivar, argumentar o fundamentar. Dejando constancia que estos tres últimos conceptos o términos jurídicos mencionados tienen significados diferentes.

2.2. FUENTES DEL DERECHO

La importancia de las fuentes del derecho varía de acuerdo al sistema jurídico y a la rama del derecho materia de estudio.

En tal sentido en no todos los Estados existe derecho codificado, e incluso las fuentes tiene distinta importancia dependiendo el sistema jurídico o familia jurídica materia de estudio, por ejemplo la jurisprudencia tiene mayor importancia en Inglaterra y Estados Unidos de Norteamérica que en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica, como es el caso de Perú, Argentina, España, entre otros.

Las fuentes del derecho son la ley, la doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho y realidad social principalmente.

En la resolución materia de comentario se recurrió no sólo a una fuente del derecho como es la ley, sino a otras fuentes del derecho como la jurisprudencia y doctrina.

Es decir, si aplicamos sólo una fuente del derecho podemos ser inducidos a error, por lo cual es conveniente que apliquemos todas las fuentes del derecho.

El párrafo segundo del artículo III del título preliminar del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que en caso de vacío o defecto en las disposiciones de dicho código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

Es decir este artículo establece cual es el derecho supletorio en el derecho procesal civil peruano.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en su artículo 4 que al interpretarse la ley procesal, el Juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

El artículo 5 del mismo código establece que cualquier vacío en las disposiciones del presente código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y generales de derecho procesal.

El artículo 14 del Código General del Proceso de Uruguay establece que para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales del derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.

El artículo 15 del mismo código establece que en caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales del derecho y especiales del proceso y a las doctrinas mas recibidas, atendiendo a las circunstancias del caso.

El artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil Español de 1889 establece lo siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Es decir, el código civil español de 1889 detalla con mayor precisión cuales son las fuentes del derecho.

2.3. ANTECEDENTES

Al momento de estudiar una rama del derecho, materia o tópico conviene revisar los antecedentes.

Existen pocos antecedentes de este tópico, lo cual dificulta su estudio, entre los principales antecedentes de la resolución materia de comentario podemos citar el artículo 624 y el trabajo de Alberto Hinostroza Minguez titulado El Embargo y otras medidas cautelares.

2.4. AREA DE CONOCIMIENTO

El estudio de la desafectación comprende al derecho registral, porque la misma es un acto inscribible cuando el embargo, el secuestro u otra medida cautelar inscrita sobre bienes.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal civil, porque la misma se encuentra regulada por el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal penal, porque la misma puede existir en el proceso penal, es decir, el Juez penal puede dictar desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal laboral, porque la misma puede existir en el proceso laboral.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal constitucional por que la misma puede existir en el proceso constitucional, algunas veces en lo que se refiere a la acción de amparo y acción de cumplimiento

El estudio de la desafectación comprende al derecho de menores por que en algunos procesos de menores se pueden tramitar desafectaciones, por ejemplo en los procesos de alimentos.

El estudio de la desafectación comprende al derecho civil porque para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta las normas sobre personas jurídicas establecidas en el Código Civil Peruano de 1984.

El estudio de la desafectación comprende al derecho societario porque para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades.

El estudio de la desafectación comprende al derecho cooperativo, por que para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley de cooperativas, ya que el numeral 1 del artículo 37 de la ley de cooperativas establece que el registro de socios lo lleva la cooperativa.

El estudio de la desafectación comprende al derecho comercial por que para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de la empresa individual de responsabilidad limitada y el reglamento del registro de sociedades, entre otras normas de derecho positivo comercial.

El estudio de la desafectación comprende al derecho aduanero por que en el derecho aduanero se dictan medidas cautelares y se dictan desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho de arbitraje, por que para la tramitación de esta figura en un proceso cautelar que deriva de un proceso arbitral se tiene que tener en cuenta la ley general de arbitraje.

El estudio de la desafectación comprende al derecho de seguros y reaseguros, por que para la tramitación de la desafectación de un fondo de seguro se tiene que tener en cuenta esta rama del derecho.

El estudio de la desafectación comprende al derecho empresarial, por que para la tramitación de la desafectación es necesario tener en cuenta el derecho comercial, laboral o de trabajo, societario, entre otras ramas del derecho empresarial.

El estudio de la desafectación comprende al derecho contractual, por que para la tramitación de la misma es necesario estudiar y aplicar los contratos asociativos regulados en la ley general de sociedades.

El estudio de la desafectación comprende al derecho administrativo, porque los ejecutores coactivos tramitan desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho tributario, por que algunos ejecutores coactivos aplican las normas tributarias y son funcionarios de la SUNAT y tramitan desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho bancario, porque algunas medidas cautelares son solicitadas por entidades del sistema financiero.

2.5. NULIDAD DE COSA JUZGADA

El artículo 178 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, sino fuera ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquéllas.

En el segundo párrafo se establece que puede demandar nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este título.

En el tercer párrafo se establece que en este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.

En el cuarto párrafo se establece que si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso.

En el quinto párrafo se establece que si la demanda no fuese amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.

Cuando el afectado con el embargo o con el secuestro, no está de acuerdo con la resolución que pone fin al proceso denegando el pedido de desafectación, puede interponer demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta para conseguir la misma, pero si la demanda no es amparada pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.

2.6. CUANDO LA DESAFECTACION ES UN ACTO REGISTRABLE

Conforme al primer párrafo del artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos el Registro otorga publicidad jurídica a diversos actos o derechos inscritos, sin embargo, esta publicidad no se otorga a todos los actos ni tampoco a todos los derechos, por ejemplo los registros agrupados en el artículo 2 de la ley 26366 no otorgan publicidad al embargo de acciones (Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 4, inc. B), por ello el embargo de acciones es un acto no registrable en estos registros, procediendo la anotación de dicho acto en el libro denominado Matrícula de Acciones que llevan las sociedades anónimas (Ley General de Sociedades, artículo 92, segundo párrafo) y las sociedades en comandita por acciones (Ley General de Sociedades, artículo 282, primer párrafo), mientras que el embargo de participaciones sociales si es un acto registrable en el Registro de Sociedades (Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 9, inc. C). Es decir, respecto de los Registros agrupados en el artículo 2 de la ley 26366, podemos clasificar los actos o derechos en dos grupos, los cuales serían los siguientes: Actos o derechos registrables y actos o derechos no registrables y sólo a los actos o derechos registrables pueden otorgar publicidad jurídica dichos registros.

Algunos actos se inscriben y otros se anotan, en tal sentido debemos precisar que la desafectación se inscribe en los registros de bienes.

Sin embargo, la desafectación está sujeta a calificación registral, en tal sentido no todas las desafectaciones deben inscribirse, sino sólo las que contienen los requisitos de ley. A este tópico se le conoce como Calificación Registral de Documentos Judiciales .

Los principios registrales que se tienen en cuenta para el acceso al registro son: principio de legalidad, principio de rogación, principio de titulación auténtica, principio de prioridad excluyente y principio de tracto sucesivo.

2.7. LA RESOLUCIÓN QUE ACCEDE A LA SOLICITUD DE DESAFECTACIÓN ES UN AUTO

Debemos precisar que las resoluciones judiciales son sentencias, autos y decretos, siendo las mas importantes las sentencias, pero los autos también tienen importancia, y los decretos no tiene mucha importancia. En tal sentido debemos señalar que la resolución que resuelve el pedido de desafectación es un auto, por tanto, es apelable y no procede contra la resolución de primera instancia el recurso de reposición.

2.8. APELACION

El numeral 6 del artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 establece que es garantía y derecho de la función jurisdiccional la pluralidad de instancia.

El artículo 3 del título preliminar del código de procedimiento civil de Colombia establece que los procesos tendrán dos instancias, a menos que la ley establezca una sola.

Contra el auto que resuelve el pedido de desafectación procede recurso de apelación conforme al numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

El artículo 364 del mismo código establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

Por su parte el artículo 366 del mismo Código establece que el que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

El artículo 367 del mismo cuerpo normativo establece que la apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible. La Apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso. Para los fines a que se refiere el artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado inadmisible. Si el recurrente no tuviere domicilio procesal en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error. El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio.

El numeral 1 del artículo 368 establece que el recurso de apelación se concede con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.

En el derecho procesal civil peruano los medios impugnatorios son reposición, apelación casación y queja.

El Código General del Proceso de Uruguay establece en el artículo 248 que la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el tribunal superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule.

El artículo 251 del mismo Código establece que la apelación se admite: con efecto suspensivo, sin efecto suspensivo y con efecto diferido.

El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52.

Es decir, en el derecho comparado el recurso de apelación es un medio impugnatorio muy conocido y se ha revisado su consagración legislativa en Uruguay, Colombia, Argentina, España y Perú.

Gernaert WILLMAR, con apoyo de COUTURE, caracteriza el recurso como el medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó o por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio) .

De la misma postura participaba IBAÑEZ FROCHAM al decir que el recurso es, en su dinámica, un acto de impugnación de resoluciones judiciales .

Para FACON, los recursos son actos procesales a cargo del litigante para atacar las resoluciones judiciales y en cuanto a su fundamento, considera que radica en un anhelo de lograr una modificación en la resolución dada por el Juzgador, en virtud de entender el agraviado que la misma es injusta (fundamento subjetivo) .

HITTERS, por su parte, luego de observar que algunos autores definen a los recursos como los medios técnicos por los cuales el Estado tiende a asegurar el más perfecto ejercicio de la función jurisdiccional, y que SHONKE ensaya una explicación opinable (pues sostiene que el recurso es el medio de someter una resolución judicial, antes que adquiera el carácter de cosa juzgada, aun nuevo examen en una instancia superior, deteniendo así la formación de la cosa juzgada), caracteriza el recurso judicial como un medio de impugnación de una decisión o actuación emanada de órgano jurisdiccional .

2.9. DEVOLUCION DEL BIEN

Cuando el auto que resuelve el pedido de desafectación declara fundada la misma y queda firme y el bien se había secuestrado, se devuelve el mismo al propietario, pero esto sólo procede cuando la resolución ha quedado firme.

2.10. DESAFECTACION EN LAS GRANDES EMPRESAS

Es necesario regular las grandes empresas porque para determinar quien es el propietario es importante conocer lo que implica una gran empresa, por ejemplo, si se embarga a un consorcio no puede prosperar una desafectación formulada por una de las sociedades integrantes del consorcio.

Por lo tanto a continuación definiremos las grandes empresas:

Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo los consorcios son agrupaciones de entidades afines, su sistema de organización tiene como base el derecho italiano que lo sostuvo a mediados del siglo XX y pertenece al derecho público y al derecho privado. La misma autora señala que son asociaciones de personas jurídicas privadas para proveer fines o intereses de agrupación .

El consorcio es un contrato de colaboración que se celebra entre sociedades y cuyo acto no es materia de inscripción en el registro de sociedades. El consorcio no es una asociación porque la asociación no tiene como objeto el lucro, mientras que el consorcio si tiene como fin el lucro, mientras que el consorcio si tiene como fin el lucro conforme al artículo 445 en el cual se establece que se busca obtener un beneficio económico. El artículo 80 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue en fin no lucrativo. Es decir, el consorcio no puede ser considerado como una asociación porque en la asociación se tiene un fin no lucrativo, lo que no ocurre en el consorcio, ya que en el consorcio se busca obtener un beneficio económico .

Sydney Bravo Melgar precisa que el consorcio es la unión temporal de dos o mas empresas que constituyen un ente autónomo respecto a ellas, para la realización de una obra o empresa determinada. En principio, su nacimiento deriva: de la necesidad de constituir empresas de grandes capitales para satisfacer aquellos objetivos; parcializar los riesgos al distribuir eventualmente las pérdidas u obtener el aporte técnico de que alguna de ellas carece .

Para Kohler consorcio es una forma de cooperación económica de empresas que jurídicamente conservan su independencia. Sin embargo, es muy difícil determinar mas detalladamente el objeto de la cooperación, puesto que puede ser de los tipos mas diferentes. Se puede tratar de una cooperación de empresas sobre una base financiera y puede ocupar en primer término otras razones más objetivas .

Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la sucursal puede ser una persona natural o jurídica que funciona fuera del territorio independientemente de la matriz, en cuanto a su patrimonio .

En el inciso f del artículo 5 del reglamento del registro mercantil de 1969 se establece que los comerciantes individuales pueden tener sucursales y agencias, tema que no se encuentra muy desarrollado en el derecho peruano .

La sucursal no es una persona jurídica ni una persona natural, sino mas bien es parte de una sociedad .

Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que es agencia o filial una oficina que opera sin patrimonio propio, dentro del territorio realiza funciones distintas a la matriz, y depende para la toma de decisiones de la principal .

Para Alberto Bartra Cortés el cartel es una unión comercial de carácter permanente entre empresas, conservando éstas su personalidad jurídica y técnica y acuerdan limitar su autonomía acorde con ciertas materias .

Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el Konzerne es una agrupación de empresas, con una dirección central común, así como administración, y que se distingue del cártel por el hecho de que mientras en el cártel la economía de administración se desenvuelve autónoma, en el Konzerne es centralizada y unitaria .

Para Walter Andía Valencia el trust es el monopolio en el que aglutina la propiedad de todas las empresas convirtiéndose los anteriores propietarios en accionistas, que perciben las ganancias en proporción al número de acciones que poseen. La dirección del trust está a cargo de un Consejo de Administración, que es el encargado de la dirección de la producción, venta y actividad financiera .

Para Raúl Chanamé Orbe el holding es la sociedad poseedora de una cartera de acciones de diversas empresas .

Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el pool es una combinación de empresas más estrecha, muchas veces entrañan un convenio entre productores que delegan en un organismo central la inspección de la venta de sus productos, se basa en contratos escritos en los que constan las cláusulas del contrato de asociación, incluyendo sanciones para las violaciones del acuerdo .

Las empresas transnacionales son las empresas que operan en varios estados y se caracterizan por cambiar de propietario seguido y también de nombre .

Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la misma transnacional no sólo coloca sus productos fuera del mercado de su país, sino que puede colocar y se cotizan sus acciones en el mercado internacional, en los grandes centros de los mercados de capitales, las bolsas cotizan y venden sus valores, volviéndose de ese modo internacional dicha empresa .

Para la misma autora las empresas supranacionales o supraestatales están constituidas exclusivamente con capital accionariado que se cubre por los Estados, sin que pueda adquirir la cuota o participación respectiva del empresario particular, es el caso de las grandes empresas modernas de financiación internacional como el Banco de Reconstrucción y Fomento Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Cooperación Financiera Internacional, el Banco Interamericano y otras empresas similares .

Para Tulio de Andrea las empresas multinacionales consiste en la instalación, ampliación o complementación de industrias similares por los distintos países que forman el grupo de acuerdo de integración sub regional, participando en los proyectos empresarios y capitales de éstos. El carácter multinacional de un proyecto no depende simplemente de que sirva a los mercados de varios paises .

2.11. ARBITRAJE

Cuando existe un proceso de arbitraje las medidas cautelares deben dictarse conforme al artículo 81 de la ley general de arbitraje.

A continuación transcribimos los artículos pertinentes de de la ley de arbitraje:

Artículo 79.- Medida cautelar en sede judicial.- Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial solicitadas antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él

A estos efectos serán de aplicación las disposiciones sobre Proceso Cautelar contenidas en el Código Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá a la otra parte el nombramiento de el o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el reglamento de la institución arbitral encargada de la administración del arbitraje, dentro de los diez (10) días posteriores a dicho acto.

Si el beneficiario no cumple con lo indicado en el párrafo anterior o cumplida la exigencia el proceso arbitral no se inicia dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida, esta caduca de pleno derecho.

Artículo 81.- Medida cautelar en sede arbitral.- En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de la medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo.

Contra lo resuelto por los árbitros no procede recurso alguno. Para la ejecución de las medidas, los árbitros pueden solicitar el auxilio del Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde se a necesario adoptar las medidas. El Juez por el solo mérito de la copia del convenio arbitral y de la resolución de los árbitros, sin más trámite procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.

Artículo 82.- Medida cautelar estando pendiente el recurso de anulación o el recurso de apelación.- Sin perjuicio de la interposición del recurso de anulación o del recurso de apelación ante el Poder Judicial, la parte interesada podrá solicitar al Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar las medidas, que dicte las medidas conducentes a asegurar la plena efectividad del laudo. La petición de medida cautelar se formulará por escrito, acompañando copia del convenio arbitral, del laudo y su notificación.

El juez resolverá en el plazo de tres (3) días. El auto que dicte es apelable sin efecto suspensivo dentro de los tres (3) días siguientes de notificado. La instancia superior resolverá dentro de los cinco (5) días de elevados los actuados.

2.12. LA DESAFECTACION NO SE ESTUDIA EN LA TEORIA GENERAL DEL PROCESO

Dentro del derecho procesal corresponde estudiar teoría general del procesoo y la cual tiene tanta importancia que todo procesalista debe conocer esta parte o rama del derecho procesal.

En esta materia no se desarrolla todo el derecho procesal, en tal sentido no se desarrolla las medidas cautelares ni la desafectación.

2.13.- DESAFECTACION EN LA EJECUCION COACTIVA

Los ejecutores coactivos pueden dictar medidas cautelares y también pueden disponer desafectaciones, por lo cual podemos afirmar que en sede administrativa también se puede dictar desafectaciones.

2.14. MEDIDAS CAUTELARES

A las medidas cautelares también se les denomina medidas precautorias, sin dejar de reconocer que autores de la talla de CHIOVENDA, la designan como medidas provisionales de cautela o conservación; GOLDSCHMICHD denomina medidas provisionales de seguridad; proceso cautelar para CARNELUTTI. Medidas cautelares es el término que se ha acuñado en la práctica forense o incluso en las cátedras universitarias .

En el derecho procesal penal si bien se mantiene el vocablo medidas se le agrega el de coerción la que puede ser personal, real o accesoria .

A continuación citaremos algunas definiciones de medida cautelar.

Para Alberto HINOSTROZA MINGUEZ la medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho .

Para GONZALES las medidas preventivas son de neta raigambre procesal, como quiera que han tenido su origen y han sido estructuradazas sólo con vista de la contienda judicial del proceso .

VENTURINI define a las medidas preventivas como aquel conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con carácter provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas del juicio .

Para MORETTI las medidas cautelares son medios de precaución o de prevención, es decir, se clasifican dentro de la categoría de las medidas preventivas .

Según ROJAS RODRÍGUEZ medidas precautorias son aquellas providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitase por el demandante para asegurar el resultado de su acción .

Similar parecer tiene ALESSANDRI al afirmar que medidas precuatorias son aquellas que puede pedir el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, con el fin de asegurar el resultado de la acción .

Enrique FALCON sostiene que las medidas cautelares son medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas .

En opinión de AZULA CAMACHO las medidas cautelares pueden concebirse como los medios establecidos por la ley para evitar que los resultados perseguidos por el demandante en el proceso no sean ilusorios .

A criterio de NOVELLINO las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aquélla y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso .

Puede ser vista la medida cautelar como una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto su función aseguradora servirá a la realización o materialización del derecho cuya observancia o ejecución se ordena en la sentencia definitiva; lo cual es posible que no sea dable si, a falta de medida cautelar que no garantice tal derecho, éste se torna irrealizable por haber desaparecido, variado o disminuido el objeto de la controversia o por haberse producido durante el proceso el daño que se pretendía evitar, ya sea por acción del tiempo, la naturaleza o la conducta humana. Como bien sostiene HERIQUEZ LA ROCHE consiste la fundamentación de la tutela cautelar, en que siendo la certeza y la seguridad jurídica fines inmediatos del derecho, la sola falta del elemento determinador de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás coasociados, susceptibles de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguridad que pueda impedir su ejercicio, con motivos suficientes para actuar la función rectora del Estado .

Por otro lado, es de anotar que no todas las medidas cautelares tiene contenido económico, de la misma manera que no todas las pretensiones que se ventilan en juicio se refieren a dicho aspecto. El ejemplo más claro lo constituyen aquellas medidas preventivas que se dictan en asuntos de Derecho de Familia (separación de cuerpos, régimen de visitas, cese de actos de violencia física o psicológica contra algún integrante del núcleo familiar, etc). En relación a esto VASQUEZ SOTELO asegura que la fenomenología procesal indicará, sin duda, que en la mayor parte de los supuestos las cautelas se solicitan y proceden respecto de una futura y potencial ejecución procesal, propia de una Sentencia de condena. Pero no por ello debe reducirse al ámbito del proceso cautelar, el cual debe permanecer también al servicio el proceso de tutela declarativa en sentido estricto o constitutiva, aunque su empleo swea menos frecuente .

Existen cinco clasificaciones de las medidas cautelares, por la primera se clasifica a las mismas en medidas cautelares fuera del proceso y medidas cautelares dentro del proceso.

Por la segunda se clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares genéricas o atípicas y medidas cautelares específicas o típicas.

Las últimas se clasifican de la siguiente manera (esta clasificación de las medidas cautelares se encuentra consagrada en el Código Procesal Civil peruano de 1993) :

1) MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA QUE SON:

1.1) Embargo.

El artículo 642 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este artículo también señala que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

El artículo 645 del mismo código establece que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

1.1.1) Embargo en forma de depósito.

El primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes mueblwes del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negase a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera como se indica en el párrafo siguiente.

El mismo código establece en su artículo 650 que cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.

El numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral cuatro, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.

1.1.2) Embargo en forma de inscripción.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 656 que tratándose de bienes rgistrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

A este embargo se le conoce como embargo en forma de inscripción, pero corresponde denominarse le embargo en forma de anotación por que los embargos no se inscriben sino se anotan.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 538 que si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos serán librados dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de la providencia que ordenare el embargo.

El numeral 1 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquéllos pertenecieren al ejecutado, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al Juez junto con dicho certificado. Si algún bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al Juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo.

El numeral 6 del artículo 6821 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante administrativo de la entidad pública, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al Juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha del recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos y efectos públicos, títulos y efectos públicos, títulos valores y efecto negociables, al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerlo responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

El numeral 7 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades; la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.

1.1.3) Embargo en forma de retención.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 657 que cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

1.1.4) Embargo en forma de intervención.

a) En recaudación.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 661 que cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más interventores recaudadores, según sea el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.

La diposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro.

La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.

El Código Procesal y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 233 que a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a UN (1) interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El Juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del Juzgado dentro del plazo que éste determine.

b) En información.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 665 que cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señaládoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez.

c) En forma de administración.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 669 que cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.

1.2) Secuestro.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el Artículo 221 que procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten in

Abogado en la Universidad Católica de Santa Maria (Arequipa), Estudios parciales de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica de Santa María (Arequipa). Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima). Ex Juez Mixto Titular Decano. Consejero de la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social, Miembro de la Federación Internacional de Abogados Iberoamericanos.

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