Algunas Notas Al Delito De Apropiación Ilícita Y El Contrato De Mutuo

Debemos de incoar el presente estudio, señalando que el delito de Apropiación ilícita, de acuerdo a la sistematización del Código Penal peruano, se encuentra ubicado en los injustos Contra el Patrimonio (Título V), modalidad de Apropiación Ilícita (Capítulo III), previsto en el artículo 190º del Código Penal, configurándose cuando el agente en su provecho, o de un tercero, se apropia indebidamente, de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado; es decir y en palabras del maestro español Francisco Muñoz Conde[1], en la apropiación indebida la posesión de la cosa es originariamente lícita y después surge el ánimo de apropiársela ilícitamente, siendo que la acción en el delito de apropiación indebida[2], consiste en actos de apropiación de las cosas, es decir, en disponer de ellas «como si fueran propias«, trasmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica, explica el maestro.

Por otro lado, debe sostenerse que el bien jurídico protegido en el delito de Apropiación Ilícita, es, sin duda, la propiedad, siendo que existe en este caso, un derecho subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el deber del sujeto activo, por una parte, de hacerlo, y el derecho del sujeto pasivo de que se lo haga, y que se circunscribe al derecho de restitución que posee quien entrega una cosa, y que está obligado a devolverla, resultando la obligación de restituir del contenido del título que une a las partes, y, sin duda alguna, de una relación de confianza que pudo haber determinado a las partes a la realización del acuerdo[3]. En el mismo sentido, nuestra doctrina nacional, y siguiendo las opiniones más autorizadas, el profesor Luis Bramont-Arias Torres y Otro, respecto al bien jurídico protegido, nos ilustra señalando que lo que se protege en este ilícito es el patrimonio, pero más concretamente la propiedad y que en el caso de bienes fungibles – generalmente el dinero – se protege, además, un derecho de crédito[4].

Siendo entonces y recapitulando lo dicho hasta aquí, –en palabras de Soler citado por Alberto Donna-, que el autor del ilícito, «ha recibido la cosa por un título del que se desprende siempre el reconocimiento del dominio de otro». De manera que el contrato base entre las partes es lícito, por eso éste es un abuso de confianza, según afirma la doctrina, por el cual una de las partes recibe una cosa, que no debe ser fungible, y se obliga a devolver esa misma cosa, luego de un tiempo[5].

En ese orden de ideas, y vinculando el ilícito in comento, con el contrato de mutuo, podría darse el caso de un contrato de esa naturaleza, pero celebrado de manera verbal, y que con ello se genere desavenencias al momento de acreditar su existencia. Vale decir, y ejemplificando con un caso de la realidad fáctica-jurídica; imaginémonos que Miuller de la Santísima Trinidad,  es denunciado por haberse «apropiado» de tres electrodomésticos consistentes en un equipo de sonido, un televisor a colores y una cocina a gas, todos ellos de propiedad de Onásis Piedras Blancas –acreditada la propiedad con boletas y recibos de pago -, y que el motivo que dio origen a dicha apropiación consistía en que la persona denunciada a cambio de prestarle suma de dinero al agraviado (S/. 2500.00), le exigía al recurrente le entregue como garantía sus bienes muebles –ya descritos- y que tras haber pactado verbalmente la forma de pago y los intereses respectivos, el denunciado ha procedido en vender dichos bienes, pese a que en una determinada oportunidad, el agraviado, se apersonó al domicilio del indiciado para cumplir con lo pactado, sin embargo le manifestó que ya había comercializado dichos bienes.

Del ejemplo citado, se tiene que las partes intervinientes en mérito a un contrato de mutuo celebrado de manera verbal con el imputado, pactaron que el mutuante –el denunciado en el caso- entregaría en calidad de mutuo –préstamo de dinero- la suma total de S/. 2500.00 nuevos soles, y que se entregaría en calidad de «garantía», los electrodomésticos ya descritos; de dichos hechos y de acuerdo a la normatividad del derecho privado imperante en nuestra república, los actos jurídicos pueden celebrarse adoptando una forma específica, es decir si la norma civil exige para la constitución de un acto jurídico de una formalidad, ésta debe de observarse so pena de declarar su nulidad, llamándose por la doctrina civil a esta formalidad como ad solemnitatem;, contrario sensu, cuando para la celebración de un acto jurídico no se exige una determinada formalidad, la forma que se adopte libremente por las partes, será únicamente para probar su existencia, denominándose por ello actos ad probationem, es decir que sirven para probar y alegar ante una posible discrepancia que emerja de dicha celebración, tal es el caso del contrato de mutuo, regulado en el artículo 1698° del Código Civil[6]. Ergo, en la relación jurídica compuesta por el denunciante y el imputado respecto al supuesto préstamo de dinero, las partes actuando diligentemente bien hubieran podido celebrar por escrito el contrato de mutuo dinerario con garantía, y de esa forma contar con la documentación sustentatoria y probatoria respecto a la celebración de dicho acto jurídico; que si bien la norma civil no lo exige para su validez, las relaciones comerciales imperantes y la diligencia debida que deben de adoptar sus protagonistas, deben de enmarcarse dentro de un actuar prudente, razonable, provisto de los medios de seguridad que el tráfico comercial exige, y con ello garantizar su patrimonio que muchas veces se ve afectado por conductas antijurídicas de terceras personas, pero ello no quiere decir, que el Estado como ente regulador y árbitro de las conductas de los particulares, debe de adoptar una posición intervencionista y arbitraria, que controle al extremo que los actos de los particulares se desarrollen con la debida diligencia, de ello se quiere decir que el Estado no puede subsanar indiligencias de los particulares ni mucho menos puede estar presente como un alter ego, en los negocios que celebren los particulares, dado a que dicha idea, sería un absurdo el sostenerlas, es por ello que las personas deben de adoptar la mejor manera de celebrar sus actos jurídicos, buscando siempre la protección de sus bienes y salvaguarda de sus intereses, máxime cuando las normas civiles así lo contemplan y así lo regulan.

 Siguiendo con el ejemplo, y ya efectuada la digresión entorno del acto de mutuo dinerario celebrado, corresponde glosar ahora, lo atinente a la imputación efectuada en la ilustración, es decir que si bien existiría una denuncia de parte en contra del imputado de haberse apoderado de los bienes muebles de éste, no obra documento idóneo que permita acreditar que el agraviado haya entregado en calidad de garantía los electrodomésticos señalados, es decir que en mérito al contrato verbal de mutuo dinerario, el denunciante habría dispuesto a favor del imputado de dichos bienes –en garantía-, recibiendo de parte de éste la suma dineraria pactada. De dicha realidad se tiene entonces, que de no contar con el documento que acredite que el agraviado haya entregado en calidad de garantía –que obligue posteriormente al imputado en entregar dichos bienes- los electrodomésticos consistentes en un Equipo de sonido, un televisor a colores y una cocina a gas, ni mucho menos el supuesto contrato de mutuo dinerario celebrado entre ellos, y el cual diera origen a la entrega de dichos bienes muebles., no se estaría frente al delito de apropiación ilícita.

 Retomando la línea de análisis después de esta alocución, se tiene además, que el delito in estudio, exige que el agente realice actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un TÍTULO[7] que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente  al bien mismo en virtud  de la naturaleza y función del –objeto en cuestión; a lo que debe agregarse que el ilícito en estudio es eminentemente DOLOSO, es decir requiere de conocimiento y voluntad de la apropiación del bien, requiriéndose además un elemento subjetivo del tipo, cual es el ANIMO DE LUCRO, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho[8]. Asimismo, se debe tener presente que en el delito de apropiación ilícita  se realiza una transferencia del patrimonio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, implicando un desmedro y un beneficio económico respectivamente[9]; además que no basta la retención del bien, sobre el que pesa la obligación de devolver, sino que dicha conducta debe estar completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo (animus rem sibi habendi), ejecutando actos propios como tal, como son la disposición o el uso para fines distintos para el cual fue recibido[10];

 Como se ha advertido del presente análisis, el delito de apropiación ilícita consiste en un apoderamiento ilegítimo por parte del agente de un bien mueble, en donde exista la obligación de devolver dicho bien al sujeto pasivo, siendo que dicho bien fue recibido por algún título válido; empero, en nuestra realidad nacional, se presentan casos de prestamistas de dinero, en donde solicitan a cambio, se le entregue en garantía, una serie de bienes o joyas, que muchas veces se pacta sin suscribir el documento correspondiente en donde conste tal acto jurídico, y que en eventualidades de suscitarse alguna desavenencia o incumplimiento, dichos prestamistas (por no decir agiotistas), rematan o se apropian de los bienes entregados en garantía (Obviamente ostrandolos de su esfera inmediata), perjudicando desmedidamente a quienes confían en que sus bienes dados en tal condición, pueden ser recuperados con cumplimiento de la obligación, sucediendo muchas veces lo contrario. Es así que difícilmente podría iniciarse una investigación, si no se cuenta con los medios idóneos que permitan acreditar tal realidad, siendo esto el común denominador de nuestro país.

Para un alcance mayor respecto al delito de Apropiación Ilícita, el autor se complace en señalar el siguiente link, donde tiene alojado un artículo sobre el particular:

http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f21e1b8046e789f9b3a6f7c468ec4e86/IPSO-JURE-13+-MAYO_2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f21e1b8046e789f9b3a6f7c468ec4e86

El mismo que corresponde a la Revista Virtual Ipso Iure de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque (Pág. 63-79).

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[1] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Tirant To Blanch, Valencia 2001. Página 421.

[2] Ibidem.

[3] ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial Tomo II B. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina, Año 2001. Página 359.

[4] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Derecho Penal Parte Especial. Editorial San Marcos. Cuarta Edición 1998. Página 329.

[5] ALBERTO DONNA, Edgardo. Op. Cit. Página. 360.

[6] ARTÍCULO 1648.- Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.

[7] Respecto al TÍTULO, el profesor Raúl Peña Cabrera Freyre, en su libro Derecho Penal Parte Especial Tomo II, Idemsa Editores, Noviembre de 2008. Página 267, citando a su padre, el maestro Raúl Peña Cabrera señala que éste debe causar la obligación de entregar o de devolver, entre las cuales la regla menciona al depósito, la comisión y la administración y en una fórmula amplia, «otro título semejante que produzca la obligación de entregar o devolver», comprende todos los actos que transfieren materialmente la custodia o vigilancia del bien mueble»; siendo que para que pueda hablarse de retención indebida, enseña Soler, es necesaria la preexistencia de un poder no usurpado sobre la cosa; de un poder de hecho legítimamente adquirido.

[8] Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala Penal Transitoria. R.n. Nº 573-2004. Lima. AVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos/ ROBLES BRICEÑO, Meri Elizabeth. MODERNAS TENDENCIAS DOGMATICAS EN LA JURISPRUDENCIA PENAL DE LA CORTE SUPREMA. Gaceta Jurídica, Lima, 2005. Pág. 265.

[9] Expediente Nº 2705-99. ROJAS VARGAS, Fidel. «JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL (199-2000), Ideosa 2002. Pág. 587.

[10] Expediente Nº 2002-98. BACA CABRERA, Denyse/ ROJAS VARGAS, Fidel y NEIRA HUAMAN, Marlene. JURISPRUDENCIA PENAL, PROCESOS SUMARIOS, Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima. Pág. 265.

Doctorando en Derecho y Ciencia Política. Maestría en Ciencias Penales.Asistente en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo – PERÚ.

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